可变利益实体架构(VIE) 架构搭建

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ABOUT VIE ARCHITECTURE

关于VIE架构

VIE架构是很多中国企业间接实现境外上市目的的一种模式，其核心在于经营实体和上市实体没有血缘关系，但上市实体却是经营实体的监护人。过去由于VIE其本身带有规避现行法律的特点存在一定的复杂性和风险性，但2021年12月，证监会发布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》，首次明确满足要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市，这也使得VIE架构在国内逐渐合法化。

THE PREDECESSOR OF VIE ARCHITECTURE

VIE架构的前身——红筹架构

1.红筹架构

VIE并非境外间接上市最开始的模式，我国在最先使用VIE模式在美股上市之前，就已经有了在境外上市的方式，即红筹模式。红筹架构模际控制人在海外设立控股公司，再将中国境内企业的资产或权益注入境外控股公司，最终以境外控股公司的名义在海外上市。简单点说就是控制权的转移，即在境外搭建架构，反向将国内的资产装到境外所搭建的红筹结构里面去。红筹架构的核心是：把国内的资产控制权通过境外的架构去持有，至于这个架构

大红筹架构

大红筹指境内公司或机构在海外成立控股公司（由境内企业或机构控制），把境内的经营性主体变成境外控股公司的子公司，通过境外控股公司进行融资或完成上市的操作模式。根据“97红筹指引”，大红筹需要证监会、发改委、商务主管部门、国资委等部门的审批，因此，少有成功案例。

小红筹架构

小红筹指境内自然人在海外成立控股公司（由境内自然人控制），把境内的经营性主体变成境外控股公司的子公司或变成可变利益实体（VIE），通过境外控股公司进行融资或完成上市的操作模式。以下红筹均指“小红筹”。

2.红筹企业上市监管依据

《关于外国投资者并购境内企业的规定》(商务部令2006年第10号）

第十一条规定：境内公司企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。
10号令生效前设立的中外合资企业，之后向境外企业转让股权的行为，适用《外商投资企业投资者股权变更的规定》由原审批机关审批，无需商务部审批；
10号令生效之前已存续的外商独资企业(WFOE)或中外合资公司(JV)，之后并购其他境内同一实际控制人控制的企业，使该等企业成为WFOE或JV的境内再投资企业，适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》，而不适用10号令。

《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》(汇发〔2014〕37号)

根据该规定：境内居民(包括法人和自然人)需依据37号文的要求进行相关登记和审核，再设立/控制境外特殊目的公司(SPV)、将其拥有的境内企业的资产或股权注入SPV、进行境外股权融资。此外，返程投资、SPV变更等各个环节都将纳入监管保证境外资金回流合法合规。
核心条款如下：
三、境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的公司出资前,应向外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。境内居民以境内合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者境内企业资产或权益所在地外汇局申请办理登记;境内居民以境外合法资产或权益出资的,应向注册地外汇局或者户籍所在地

THE CONCEPT AND BACKGROUND OF VIE

VIE概念及产生背景

1.VIE概念

“VIE架构”，即可变利益实体(Variable Interest Entities;VIEs)，我们一般称为“协议控制”，即不通过股权控制实际运营公司而通过签订各种协议的方式实现对实际运营公司的控制及财务的合并。
VIE架构是我国企业海外上市的重要途径之一，过去我国监管对新闻传媒、TMT、教育等特定领域的外资进入存在限制或禁止，美国证监会和香港证券交易所承认VIE架构，因此使得VIE大规模在我国运用。VIE架构也被看做红筹架构的进化模式，想要境外上市的境内企业通过协议控制替代股权控制等方法绕过法律监管，作为上市主体在美国上市，因此最开始的红筹架构也变得越加复杂，演变成今天的VIE架构。

2.VIE架构产生背景

VIE起初是一个财务概念，2000年新浪成功赴美上市使用的就是VIE模式，也是我国最早开始尝试VIE模式的成功案例，因此又被称为“新浪模式”。过去，我国的电信法规明确：外商可以提供技术服务，但不能提供网络信息服务(ICP)。新浪作为当时的互联网巨头为了避免这种限制，首创了通过分离境外注册的上市实体与境内的业务运营实体，并使境外的上市实体通过协议的方式控制境内业务实体的“VIE 模式”。2001年的”安然事件”丑闻发生之后，美国财务会计标准委员会考虑到SPV实现标准化的必要性，出台FIN46明确公司实体需要符合VIE的标准，合并财务报表，进而引出了VIE架构的概念。

境外部分：新浪上市主体为开曼群岛注册的公司，控制香港公司利方，以及其他北美、香港和BVI等境外网站运营主体；香港利方控制在国内的北京新浪信息技术。

境内部分：北京新浪信息技术以协议形式控制境内实际经营主体新浪互联信息服务，WFOE可以向境内实体收知识产权使用费，来实现利润从境内运营实体转移到WFOE，WFOE通过利润汇出的方式转移到境外母公司也就新浪开曼公司的。

VIE ARCHITECTURE CONSTRUCTION

VIE架构搭建

1.VIE搭建流程

VIE construction process

2.WFOE在VIE模式中扮演的角色

The role of WFOE in VIE mode

3.VIE模式与股权控制模式的区别

The diﬀerence between VIE mode and equity control mode

4.为什么VIE架构在境外上市公司的运用如此广泛

Why is the use of VIE architecture so widespread

5.上市主体如何实现对境内VIE实体的控制

How to achieve control over domestic VIE entities

6.VIE架构的优势和风险

The advantages and risks of VIE architecture

VIE模式一般由三部分架构组成，即境外特殊目的公司(SPV)、境内返程投资企业(WFOE）和境内可变利益实体。
境外特殊目的公司（SPV）：是由境内居民直接或间接控制的境外企业。该企业是境内居民以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益进行出资的。
境内返程投资企业（WFOE）：指的是外资PE/VC在进入中国时，首先设立外商投资企业(WFOE)，然后将注册资本金汇入境内进行股权投资。这种特别的形式以往是针对早期中国大陆法律及经济政策环境而设计的。
VIE架构协议控制
实际控制人出于税收、注册便利等种种考虑，可能在开曼、香港等多地设立SPV，SPV返程投资外商投资企业（WFOE），再通过WFOE与实际控制人、境内可变利益实体（VIE公司）签署一套控制协议，即VIE协议，以控制境内可变利益实体，并将境内可变利益实体的收益转移到SPV。
VIE模式协议控制所需文件：
①独家业务合作协议
②独家购买权协议
③股权质押协议
④股东授权书

VIE ARCHITECTURE CONSTRUCTION PROCESS

VIE架构搭建流程

整个VIE架构搭建一共需要6个步骤，全部完成约需要60个工作日左右（WFOE和VIE公司以注册地在北京为例）

设立BVI公司

约需要5-7个工作日。

设立开曼公司

约需要5-7个工作日。

设立香港公司

办理37号文登记

设立WFOE

签署一揽子控制协议

第一步：设立BVI公司

设立BVI公司,约需要5-7个工作日。

多个创始人的，是否分别设立BVI公司，需要创始人权衡利弊。

分别设立BVI公司可能会造成设立费用增加，但未来进行多轮融资时不会因为创始人第一层持股主体股权结构变化而触发变更37号文登记义务，且在进行股权转让时能够更加灵活地操作。

这也是创始人通过BVI公司持股而非其以自然人身份直接持有融资主体股权的原因。

DEMOLITION OF VIE ARCHITECTURE

VIE架构拆除

随着我国资本市场的完善和对中概股回归A股市场的政策支持，不少在境外上市的企业希望回归境内上市。为满足合规要求，一些境外上市公司曾搭建了VIE 架构。但在寻求回归境内上市之路上，拆除VIE架构往往是关键一步。拆除VIE就是让境外投资人回归境内或退出，而后直接申请A股主板、创业板或科创板等方式达到融资目的。通常情况下，VIE架构的拆除较为复杂，步骤较多，拆除VIE架构上市主体需要满足境内、境外双重法律要求。申报前需要就存量股份减持、募集资金跨境使用、期权落地等涉及换汇、用汇的事项形成方案，报中国证监会；证监会受理后还需征求红筹企业境内实体实际从事业务的国务院行业主管部门和国家发改委、商务部意见，有较高的合规成本，但也更能获得较高的市场认可度。这里笔者总结主要路径有两条：一是以拆除红筹架构下VIE 公司作为拟上市主体，二是以拆除红筹架构下WFOE公司作为拟上市主体。主要拆除流程：

1.以拆除VIE公司作为拟上市主体

①

解除VIE协议

②

调整境内上市主体股权结构

③

VIE公司收购WFOE股权

④

境外投资人退出

⑤

整合境内外股权结构

2.以拆除红筹架构下WFOE公司作为拟上市主体

①

解除VIE协议

②

股权转让实现WFOE控制权由境外转移至境内

MATTERS TO BE CLARIFIED

新规待明确事项

2021年12月，证监会发布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定(草案征求意见稿)》和《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法(征求意见稿)》，首次明确满足要求的VIE架构企业备案后可以赴境外上市，这让多年来一直处于模糊地带的VIE结构境外上市阳光化和规范化，有利于境内外投资者参与和分享中国企业的成长。主要规定如下：

1.明确不得赴境外上市的四类情形:法律法规明确禁止上市融资、危害国家安全、存在重大权属纠纷、存在违法犯罪行为。

2.对于在境外多地上市，以及通过借壳上市、特殊目的并购公司(SPAC)上市等方式实现境外上市的，明确了应当按照首次公开发行上市要求履行备案程序。

3.《管理规定》放宽境外直接发行上市在股权激励等情形下对境内特定对象发行的限制，支持企业发展；放宽境外募集资金、派发股利的币种限制，明确可通过人民币进行，满足企业在境外募集人民币的需求。

4.对境内企业境外直接发行和间接发行监管要求的变化。对于境外直接发行的境内企业，《备案管理办法》的发布提高了备案便利性：将事前审批变为备案；而对于境内企业境外间接发行统一纳入证监会监管，将无需审批变为备案。

根据《境内企业境外发行证券和上市备案管理办法（征求意见稿）》规定：

对增量企业和发生再融资等活动的存量企业，按要求履行备案程序；其他存量企业备案将另行安排，给予充分的过渡期。但未明确“另行安排”的具体内容和“过渡期”的具体时间；

未明确新规下对于可能不满足境外上市监管要求的已上市企业是否会被要求采取相应措施，以满足新规的境外上市条件；

对于新规中需要备案的情形，仅列举了部分需要提交的备案材料，未明确后续审核中是否会被要求提交其他资料，以及待提交资料是否会根据上市地点、企业行业等有差异化要求；

发行人从事的经营活动需要同时向多个主管部门申请审批，但未明确其主管部门应该如何确定（如是否按照收入占比划分）；

发行人从事的行业涉及《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》禁止投资领域业务，未明确表示发行人是否能取得和如何取得有关主管部门的审核同意，以及未来是否仍能通过VIE架构境外上市。